北京律师解读执行行为的范围与对策

北京专门处理执行异议案件的律师蒋亚平（13910710282）认为，执行行为是执行法院在执行过程中作出的能够发生一定法律效果的行为。为了便于异议主体行使异议权，防止利用不当的异议理由迟滞执行，《规定》第七条对执行行为明确了三个方面的内容：

（1）可以提出异议的执行行为的范围。《规定》第七条第一款在借鉴法学理论通说基础上，将可以提出异议的执行行为归纳为三类：第一类是查封、扣押、冻结等各类执行措施，实践中往往以裁定等相关法律文书作为载体，也是异议指向最多的对象。第二类是执行的顺序、期间等应当遵守的法定程序。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”如果人民法院不经查封、扣押、冻结就直接处分被执行的财产，当事人、利害关系人可以提出异议。第三类是人民法院在执行过程中作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。仍需指出，这里的合法权益是指不能排除执行的合法权益，如果主张的是排除执行的实体权益，应当依照二百二十七条提出案外人异议。

还应注意两点：第一，从民事诉讼法第二百二十五条对违法的执行行为，人民法院应当予以“裁定撤销或者改正”的用语看，这里的执行行为一般应当是指针对人民法院作出的积极行为，但也不排除特殊情况下对消极执行行为的异议，例如轮候查封债权人要求在先查封法院尽快处置查封财产的。第二，并非人民法院在执行中作出的所有行为均可提出异议。人民法院的内部管理行为，例如更换承办人、延长执行期限等等，不能提出异议。上级人民法院的监督行为，例如指定执行、提级执行也不能提出异议。

（2）保全和先予执行裁定实施中的行为能否提出异议的问题。保全和先予执行裁定的实施属于执行程序的一种，执行法学理论称之为“保全执行”和“假执行”，理应纳入执行行为异议的范围，以利当事人和利害关系人对保全和先予执行程序中的违法执行行为进行救济。但是，如果对保全和先予执行裁定本身提出异议的，应当依照民诉法第一百零八条的规定向裁定作出法院的申请复议。

（3）被执行人主张申请执行的债权消灭等实体事由如何救济。被执行人对申请执行债权主张履行、和解、抵销等消灭债的实体事由的，在德国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区是通过提起债务人异议之诉的方式进行救济，我国大陆尚无此类诉讼，民事诉讼法也未规定对此类异议依照何种程序救济和审查，但相关类型的异议却大量存在。《规定》第七条第二、三款根据债务人实体异议事由发生于执行依据生效前后，设置了不同的处理程序：对于执行依据生效之后发生的异议事由，由于债务人实体异议针对的是申请执行的债权，是执行依据既判力基准时之后新发生的事由，应当在执行程序中参照执行行为异议程序进行审查；对于执行依据生效之前发生的实体事由，由于涉及执行依据错误与否，执行程序无权判断，应当通过再审、仲裁撤销和其他废弃执行依据执行力的程序解决。有疑问的是，对于被执行人主张抵销的如何处理？理论通说一般认为，当事人主张抵销的，无论发生在执行依据生效之前还是之后，均不受既判力基准时的限制，任何时间均可提出。《规定》予以采纳。