律师和当事人形成 推动案件改判的重要力量

律师和当事人形成

推动案件改判的重要力量

蒋亚平再审律师

北京市京师律师事务所合伙人

　　作为律师同行，我深知每一起案件改判之难，尤其是再审改判更是难上加难。通过每一起鲜活的案件，我们可以看出，如果没有这些律师同仁的执著与坚持，没有律师的智慧与担当，没有律师对法律的坚定信仰，没有律师对当事人权利的尊重，这些案例的改判几乎都没有希望。透过这些改判案例，我们可以看到中国现实的司法状况，更能看到中国律师群体中所蕴藏的巨大的法治推动力量。透过这些案例，我们也可以深深地体会到，对于当事人来说，每一个案件不同的结果都是一段不同的人生，甚至渗透着悲壮与苍凉。看到改判结果，在喜极而泣的同时，又不得不忍受人世间的沧桑巨变。对于律师来说，每一个案件都是一场炼狱，在法庭内外，有时候，我们要把冰冷的法律变成温情的诉说，有时候又要把冰冷的法律变成愤怒的呼喊。

　　迟来的正义非正义。对于当事人来讲，也许他们根本不知道或者根本不相信“正义或许会迟到，但决不会缺席”这样高深的“鬼话”，但是他们相信在法制社会里，人格、财产、生命等权利必须得到尊重和保护，这才是当事者执著追求改判的真实意图和力量。律师和当事人这样的一个民间众生态，形成了推动案件改判的重要力量。

错案的改判，对于当事者来说，可能已无公平正义可讲，但对于后人或后世来说却有着公信重建的力量，这是本书所揭示的最重要的社会意义。

     北京京师律师事务所再审蒋亚平律师对2010年至2017年期间，最高人民法院二审审理的金融借款合同纠纷类案件判决书进行了全面的统计分析，以期为日后的法律服务提供更好的司法指引。 

一、基本情况

根据无讼案例网的统计数据，2010年至2017年期间，最高人民法院共制发金融合同纠纷二审民事判决书101份，其中二审维持原判75份，改判26份，改判率为25.7%。具体年度信息见下表：

二、观点归纳及裁判要旨

案例1、贷款银行是否对案涉贷款进行管理并履行资金监管义务，不影响保证人基于其对主债务人履约能力的信任所作出的保证承诺。

【中国农业发展银行灯塔市支行与辽阳宾馆有限责任公司、辽阳罕王湖农业集团有限公司金融借款合同纠纷一案（（2015）民二终字第251号）】

一审辽宁高院认为，粮食收购贷款是关系到国家粮食安全、影响社会公共利益和民生的大问题。对此，《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》（国发（1998）15号）中明确规定，收购粮食所需贷款由农业发展银行严格按照“库贷挂钩”的原则和办法供应和管理。粮食调销要坚持“钱货两清、足额还贷”的原则，切实做到收购资金封闭运行。国务院《当前推进粮食流通体制改革的意见》（国发（1998）35号）中也明确要确保粮食收购资金的封闭运行，农业发展银行要继续加强对粮食收购资金的监管，杜绝各种挤占挪用收购资金的现象。为了保障国家粮食安全，国务院又制定了《粮食流通管理条例》（国务院令第407号）。为了贯彻国务院上述规定，经国务院批准中国农业发展银行与发改委、农业部、国家粮食局联合发布《粮食收购资金贷款管理办法》。《粮食收购资金贷款管理办法》明确了粮食收购资金贷款，是指中国农业发展银行发放的粮食收购、调销、储备等贷款及粮食收购资金贷款的原则、对象、种类、方式和政策等。2007年中国农业发展银行制定的《中国农业发展银行粮食收购贷款办法》明确了粮食收购贷款的范围，确定粮食收购贷款属于准政策性贷款及发放和管理应遵循的原则。上述规定说明，粮食收购贷款操作与管理不可能完全按照商业性贷款操作，其贷款具有政策性和计划性。故国家法律、法规涉及到粮食收购贷款的规定，应视为一种法定义务，对当事人具有约束力。本案中，农发行灯塔支行应当按照上述规定对本案的贷款承担封闭运行管理的义务，罕王湖公司亦应承担专款专用、服从封闭运行管理的义务。罕王湖公司及农发行灯塔支行签订的《流动资金借款合同》中明确约定借款用途为“收购水稻”（或玉米）。《中国农业发展银行粮食收购贷款办法》第二条规定：“粮食收购贷款，是指农发行向企业发放的用于自主收购粮食所需资金的贷款。粮食收购贷款仅包括稻谷、小麦、玉米、大豆四个粮食品种的收购贷款。粮食收购贷款是准政策性收购贷款”。根据本案借款合同和保证合同中约定的贷款用途，本案属于《中国农业发展银行粮食收购贷款办法》规定的收购粮食贷款范围，故应按国家法律、法规对粮食收购贷款的特殊规定履行义务。《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的决定》第三十二条规定：“从事粮食收储的国有粮食企业，收购粮食所需贷款由农业发展银行严格按照‘库贷挂钩’的原则和办法供应和管理。粮食调销要坚持‘钱货两清、足额还贷’的原则，切实做到收购资金封闭运行。粮食企业违反资金管理原则和办法的，银行要依照有关规定严肃处理”。国务院发布的《当前推进粮食流通体制改革的意见》确保粮食收购资金的封闭运行中规定：搞好收购资金封闭运行和促进附营业务发展创造有利条件。从上述规定可以看出，封闭运行是国务院确定的农业发展银行发放粮食收购资金贷款的基本原则，也是农发行灯塔支行的法定义务。《中国农业发展银行粮食收购贷款办法》规定：粮食收购贷款的发放和管理应遵循的原则是，“封闭运行即粮食收购贷款实行‘钱随粮走、购贷销还、全程监管、封闭运行’的管理办法”。农发行灯塔支行在履行借款合同中没有按上述规定实行封闭运行的管理，对本案贷款没有设立台账，也没有对贷款使用情况实施全程监督。虽将全部贷款11940万元汇入指定专户内，但只有5600万元电汇至粮库，另有5820万元被提现，520万元被转账。这些款项是否被罕王湖公司用于粮食收购，并未有相应证据予以证明。农发行灯塔支行亦未能提供相应证据证明其履行了全程监管义务。本案中，农发行灯塔支行和罕王湖公司在《流动资金贷款合同》中还约定：“未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途”，这一约定又加重了农发行灯塔支行自身的监管义务。由于农发行灯塔支行怠于履行监管义务，导致了保证人承担保证责任的风险增加，对此，农发行灯塔支行应当承担相应的民事责任，从而减轻保证人的保证责任，但不能因此免除保证人的保证责任。故辽阳宾馆对罕王湖公司到期未能偿还的10377万元款项部分承担三分之一的连带保证责任比较适当。

一审判决作出后，农发行灯塔支行及辽阳宾馆均不服，提起上诉。

最高法院二审认为，辽阳宾馆主张农发行灯塔支行与罕王湖公司擅自变更借款的性质及用途，无限加重其保证责任，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条的规定，其不应承担保证责任。首先，辽阳宾馆未能举证证明农发行灯塔支行与罕王湖公司就借款性质及用途的变更达成合意。按照合同约定的借款性质及用途使用借款是罕王湖公司负有的合同义务，如果借款被挪作他用，应属罕王湖公司的违约行为。其次，借款在发放后，由罕王湖公司实际掌控，罕王湖公司对借款性质及用途的变更不同于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条所规定的借款数量、价款、币种、利率等内容的变更，并未加重罕王湖公司的债务，辽阳宾馆的保证责任亦不能因该条法律规定而免除。故辽阳宾馆的此项抗辩事由亦不能成立。另外，一审判决认定对粮食收购贷款承担封闭运行管理系农发行灯塔支行的法定义务，并据此减轻了保证人辽阳宾馆的保证责任。诚然，农发行灯塔支行作为政策性银行的分支机构，应当按照国务院及中国发展银行的相关文件，对粮食收购贷款进行封闭运行管理，以实现对贷款风险的防范和控制，否则即应按照相关文件规定承担相应责任。但法定义务是直接依据法律规定产生的义务，国务院规范性文件及中国农业发展银行行业规定，均非法律范畴，在法律无明确规定之情形下，不能将之涉及事项直接认定为法定义务。综上所述，辽阳宾馆作为保证人，与农发行灯塔支行签订多份《保证合同》，为农发行灯塔支行与罕王湖公司之间的金融借款合同提供连带责任保证。上述《保证合同》为各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。农发行灯塔支行是否对案涉贷款进行封闭运行管理并履行资金监管义务，不影响保证人辽阳宾馆基于其对罕王湖公司履约能力的信任所作出的保证承诺。辽阳宾馆应当按照其与农发行灯塔支行的合同约定，对于罕王湖公司对农发行灯塔支行所负的全部债务履行连带保证义务。一审判决适用法律不当，应予纠正。

案例2、债权人与担保人约定以确定的金额而非以债权本金金额来确定最高额责任范围时，应以该数额为最高担保数额。

【门峡市海联成品油零售有限责任公司、平陆县海联房地产有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终677号】

最高法院二审查明：海联房地产公司与中信银行洛阳分行签订的（2014）信豫银最抵字第1424727号《最高额抵押合同》的第一条定义中约定：“最高额抵押是指海联房地产公司以其财产，就中信银行洛阳分行对海联成品油公司享有的在一定期间内连续发生的多笔债权，在本合同约定的最高额债权额度内向中信银行洛阳分行提供抵押担保。当发生本合同约定的实现抵押权的情形时，中信银行洛阳分行有权在约定的最高债权额限度内就该抵押物优先受偿。”该合同第2.3条关于海联房地产公司担保的债权最高额限定的确定方式中，合同文本载明两种确定方式，即（1）以具体金额的方式确定债权最高额限定；（2）以确定债权本金金额与相应的利息、罚息以及实现债权的费用之和的方式确定债权最高额限度。本合同中双方当事人选择第（1）种以确定的金额叁仟陆佰万元为债权最高额限度。

最高法院二审认为：关于本案中信银行洛阳分行对海联房地产公司提供的抵押物享有最高额抵押权范围的问题。海联房地产公司主张其承担担保责任的范围应为本案争议的贷款本金、利息、罚息、复利及其他费用等全部债务在约定的最高额3600万元限额内承担担保责任。中信银行洛阳分行对此不予认可，其认为海联房地产公司应对3600万元范围的主债务本金及相应利息、罚息、复利等债务承担担保责任。本院认为，双方在（2014）信豫银最抵字第1424727号《最高额抵押合同》的第一条定义中明确约定海联房地产公司应在本合同约定的最高债权额限度内承担担保责任。同时，在债权最高额限度的确认方式上，双方亦明确约定以确定的金额而非以债权本金金额来确定责任范围，故应认定上述约定的债权最高额限度3600万元为包括债权本金及利息、罚息、复利以及其他实现债权的费用等全部债务在内的金额。海联房地产公司该上诉理由符合双方合同约定，应予支持。原审法院未将中信银行洛阳分行对海联房地产公司提供抵押物的优先受偿范围限定在3600万元最高限额内不当，本院予以纠正。

案例3、对逾期罚息是否计收复利约定产生争议时，应当适用格式条款的解释规则。

【重庆市耀威经贸有限公司、招商银行股份有限公司重庆高新区支行金融借款合同纠纷（2016）最高法民终495号】

最高法院二审认为，关于银行贷款产生的逾期罚息是否应当计收复利的问题，现行法律、行政法规并无明确规定。中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条第二款规定，短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔贷款清偿时，利随本清。该规定仅对贷款期内不能按期支付的利息计收复利以及贷款逾期后计收复利的利率标准作出规定，并未对逾期罚息是否计收复利作出规定。根据《中国人民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知》，目前我国已经全面放开金融机构贷款利率管制。在现行法律、行政法规无禁止性规定的情况下，金融机构可以与借款人对逾期罚息是否计收复利作出约定。故本案所涉借款逾期罚息是否计收复利，应当根据《借款合同》的内容确定。案涉《借款合同》第5.3条约定，乙方须于每一计息日当日付息，甲方可以从乙方存款账户直接扣收。乙方未按时付息，甲方有权按同期贷款利率就未付利息加收复息。就逾期罚息是否应当计收复利的问题，双方当事人对该条款的理解产生争议。耀威经贸公司认为，根据该条约定，招商银行重庆高新区支行仅有权对合同期内未付利息计收复利，无权对逾期罚息计收复利。而招商银行重庆高新区支行则主张根据该条约定其有权就期内利息及逾期罚息加收复利。案涉《借款合同》第5.3条系债权人招商银行重庆高新区支行提供的格式条款，应当适用格式条款的解释规则。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条关于“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，就《借款合同》第5.3条的理解应当作出对条款提供方招商银行重庆高新区支行不利的解释，认定该条约定中的“未付利息”不包括逾期罚息，招商银行重庆高新区支行无权就逾期罚息计收复利。耀威经贸公司关于案涉借款复利的计算基数应仅为合同期内未按期支付的利息的上诉理由成立，本院予以支持。

案例4、最高额保证担保合同约定，无论债务人或者第三人是否提供物的担保（抵押／质押），债权人均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。根据该约定，债权人有权在对物的担保实现债权之前请求保证人承担保证责任。

【平安银行股份有限公司大连分行与李鉴、张健、沈阳市新辽贸易有限公司、沈阳鑫俭兴工贸有限公司其他合同纠纷（2014）民二终字第46号】

一审辽宁高院认为，关于鑫俭兴公司应否承担连带清偿责任问题。平安银行大连分行与鑫俭兴公司签订的《最高额保证担保合同》，约定鑫俭兴公司对授信中的4000万元本金以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用承担连带保证担保责任。同时还约定，只要主合同项下债务未完全清偿，平安银行大连分行有权要求鑫俭兴公司就债务余额在上述担保范围内承担担保责任。现新辽公司欠款已到期未还，鑫俭兴公司应对新辽公司尚欠20368910.55元本金及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用，在扣除新辽公司抵押物变现清偿后不足部分，按《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条规定在4000万元范围内承担连带清偿责任。至于鑫俭兴公司认为平安银行大连分行为新辽公司单方办理4000万元银行承兑汇票违反银行“互保”业务操作规则及其总行规定之辩解，因鑫俭兴公司所称的“互保”属银行内部操作规则，并非相关法律规定，且双方签订的合同对“互保”没有约定，故鑫俭兴公司的此项辩解没有事实和法律依据，该院不予支持。同理，张健、李鉴亦在以第二项抵押物不能清偿部分在9600万元范围内承担连带清偿责任。

最高法院二审认为，原审判决关于鑫俭兴公司、张健、李鉴承担保证责任的认定是否正确。（一）关于鑫俭兴公司应否承担保证责任以及其承担保证责任的顺序、范围的问题。2012年7月19日，深发展大连分行与鑫俭兴公司签订了《最高额保证担保合同》。当事人双方并未明确约定以“互保”业务操作规则作为合同的生效要件，平安银行大连分行的相关内部规定不能否定合同的效力。该合同系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效，当事人双方应依约享有权利和履行义务。新辽公司关于其不承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。本案中，依据深发展大连分行与新辽公司签订的《最高额抵押担保合同》，新辽公司以其自有钢材为本案所涉债务提供担保。依据深发展大连分行与鑫俭兴公司签订的《最高额保证担保合同》，鑫俭兴公司为本案所涉债务提供担保。因此，本案存在物的担保和人的担保并存的情形。在该情形下，关于如何处理物的担保和人的担保的关系，我国《物权法》第一百七十六条进行了规定，即：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该条规定，在同时存在物的担保与人的担保的情形下，关于物的担保与人的担保的实现顺序，当事人间有约定的，应从其约定。没有约定的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，深发展大连分行与鑫俭兴公司签订的《最高额保证担保合同》第七条约定，无论债务人或者第三人是否提供物的担保（抵押／质押），深发展大连分行均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。根据该约定，债权人平安银行大连分行有权在对物的担保实现债权之前请求保证人鑫俭兴公司承担保证责任，故鑫俭兴公司应按照约定在本金4000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用内承担连带保证责任。（二）关于张健、李鉴承担保证责任的顺序及担保范围问题。2012年7月19日，深发展大连分行与张健、李鉴签订的《最高额保证担保合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。当事人双方应依约享有权利和履行义务。该合同第七条约定，无论债务人或者第三人是否提供物的担保（抵押／质押），深发展大连分行均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。如前所述，本案中，既存在债务人新辽公司提供钢材抵押这种物的担保，也存在保证人张健、李鉴提供连带责任保证这种人的担保。根据《物权法》第一百七十六条的规定和当事人间的约定，债权人平安银行大连分行有权在对物的担保实现债权之前向保证人张健、李鉴实现债权。该合同第一条约定，张健、李鉴应在9600万元本金及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用范围内承担连带保证责任。综上，原审判决关于保证人鑫俭兴公司、张健、李鉴在平安银行大连分行对新辽公司提供的抵押物实现担保权后不足清偿部分承担担保责任的认定以及鑫俭兴公司和张健、李鉴分别在4000万元、9600万元范围内承担连带清偿责任的认定错误，本院予以纠正。

5、在贷款过程中，抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，贷款银行为抵押物办理抵押登记较之担保人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故贷款银行应对抵押合同约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。

【中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷（2017）最高法民终436号】

辽宁高院一审认为：关于中行甘井子支行诉求对首宇公司贷款抵押物享有折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿权及首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任一节。虽然中行甘井子支行与首宇公司在2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》第十条第一款约定：“如果债务人在主合同项下的任何正常还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿。”但同时该合同第五条关于抵押登记第一款约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”而首宇公司提供的三项抵押物：①位于库伦旗库伦镇南山工业园区的527896.1平方米国有土地使用权；②位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房；③12252.06平方米在建工程。双方只对17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程办理了抵押登记，对527896.1平方米土地使用权未办理抵押登记。依据该合同第十五条缔约过失的约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”中行甘井子支行虽然主张因各抵押人以各种理由拒绝办理抵押登记，但其没有证据证明对首宇公司的527896.1平方米国有土地使用权未办理抵押登记系由于抵押人首宇公司的原因造成。因此，中行甘井子支行关于“首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任”的诉求，缺乏事实及法律依据。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十条第一款：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，中行甘井子支行与首宇公司签订的2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》第二十二条对合同生效与抵押权的设立约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”该约定符合法律规定。所以，2015年中甘抵字SY01号《最高额抵押合同》虽已成立，但只是部分生效，即因双方只对首宇公司提供的抵押物：位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程办理了抵押登记，所以，中行甘井子支行只对该部分抵押权依法设立。另，因该《最高额抵押合同》第三条约定：“本合同所担保债权之最高本金余额为人民币296760000元；在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。”所以，中行甘井子支行应在最高本金余额296760000元及相应利息、费用等范围内享有对首宇公司所拥有的位于库伦旗××××东居委编号00228的17460.42平方米工业厂房及12252.06平方米在建工程折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。故一审法院对中行甘井子支行对首宇公司所提出的诉求，部分予以支持。

关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任一节。本案中，虽然百益源公司、盛世亚公司与中行甘井子支行在2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》中约定：百益源公司以其所拥有位于望奎县××路东侧的192686平方米国有土地使用权、盛世亚公司以其所拥有的位于天津开发区汉沽现代产业区的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为本案所涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司并未对该抵押物办理抵押登记，违反了双方在《最高额抵押合同》中的约定（以上已论）。依据物权法第一百八十条第一款、第一百八十七条的规定，双方依法应对上述抵押物办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因双方在《最高额抵押合同》第二十二条约定了合同生效与抵押权设立的条件：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立”。所以，中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司签订的2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》并未生效，中行甘井子支行对此抵押权亦未设立。虽然中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司在2015年中甘抵字WK01号、SSY01号《最高额抵押合同》第十五条中约定了缔约过失责任，但中行甘井子支行现亦没有证据证明对百益源公司、盛世亚公司提供的抵押物未办理抵押登记系百益源公司、盛世亚公司的原因造成，因此，中行甘井子支行主张“百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任”的诉求，缺乏事实及法律依据，故对中行甘井子支行的这一诉求，一审法院不予支持。

中行甘井子支行不服，提起上诉。

最高法院二审认为：本院认为，根据一审判决、中行甘井子支行的上诉请求及首宇公司、百益源公司、盛世亚公司、新源华公司等的答辩意见，本案的主要争议焦点是：抵押合同一中527896.1平方米国有土地使用权、抵押合同二中192686平方米国有土地使用权、抵押合同三中144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程未办理抵押登记，应当由谁承担不利的法律后果。

一、关于案涉三份抵押合同的合同效力问题

物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本院认为，该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。

（一）关于案涉三份抵押合同是否成立的问题

本案中，案涉三份抵押合同均约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”也即案涉三份抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。因此，案涉三份抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立。

（二）关于案涉三份抵押合同是否生效的问题

中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一，该合同约定以首宇公司三项抵押物作为担保，双方为合同约定的第2项工业厂房和第3项在建工程办理了抵押登记，但没有为第1项国有土地使用权办理抵押登记。因此，抵押合同一成立但部分生效，关于第1项国有土地使用权的约定成立但未生效，关于第2项工业厂房和第3项在建工程的约定成立并生效。中行甘井子支行与百益源公司签订的抵押合同二和中行甘井子支行与盛世亚公司签订的抵押合同三，因中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司并未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故该两份合同均成立但并未生效。

二、关于中行甘井子支行是否对与首宇公司约定的国有土地使用权享有优先受偿权以及首宇公司是否在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题

物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本院认为，在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一约定以首宇公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，第1项国有土地使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对抵押合同一中17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程占用范围内的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。一审法院以未办理抵押登记为由，判令中行甘井子支行对案涉国有土地使用权不享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。综上，中行甘井子支行关于对首宇公司的抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。

三、关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题

（一）关于抵押权是否设立的问题

物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，抵押合同二约定百益源公司以其所拥有的192686平方米国有土地使用权为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但没有办理抵押登记；抵押合同三约定盛世亚公司以其所拥有的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但均没有办理抵押登记。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未登记而未设立，故本院认为中行甘井子支行不能对抵押合同二、抵押合同三约定的上述三项抵押物享有优先受偿权。

（二）关于百益源公司、盛世亚公司是否应当承担赔偿责任的问题

1.关于未办理抵押登记导致抵押合同二、抵押合同三未生效的不利法律后果应由谁承担的问题

《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本案中，中行甘井子支行主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。本案中，抵押合同二、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。……”抵押合同二、抵押合同三第十四条“声明与承诺”条款中均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同二、抵押合同三第十五条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”本院认为，抵押合同二因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同二的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。抵押合同三的情形与抵押合同二相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，中行甘井子支行关于百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失责任的主张于法有据，本院予以支持。

2.关于如何划分中行甘井子支行与百益源公司以及中行甘井子支行与盛世亚公司的责任问题

商业银行法第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案中，中行甘井子支行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。

案例6、普通借款、担保合同纠纷案件，并非重大、疑难、复杂案件，与其他案件相比，不需更多的工作时间和更高的专业水平，而律师事务所与银行协商确定的律师代理费数额却高达案涉标的额的6%以上，已经过分高于普通案件律师代理费的收费标准，如不对此予以调整，则会造成债权人与债务人之间利益的严重失衡。

【兰州银行股份有限公司与兰州通用机器制造有限公司、金梅央等金融借款合同纠纷（2016）最高法民终281号】

最高法院认为：关于律师代理费的收费标准问题，根据国家发改委、司法部的有关规定，既有政府指导价又有市场调节价，采用市场调节价的双方可以协商确定具体收费标准，本案所涉律师代理费即属此情形。本案系普通借款、担保合同纠纷案件，并非重大、疑难、复杂案件，与其他案件相比，不需更多的工作时间和更高的专业水平，而甘肃正天合律师事务所与兰州银行协商确定的律师代理费数额却高达案涉标的额的6%以上，已经过分高于普通案件律师代理费的收费标准，如不对此予以调整，则会造成债权人与债务人之间利益的严重失衡，且债务人金梅央在一审开庭时就曾提出律师费过高的抗辩，而一审法院并未作出认定和处理，二审期间其与另一债务人兰通公司又就律师费问题提出了上诉，故本院对兰通公司承担的案涉律师代理费予以调整。参照《甘肃省物价局甘肃省司法厅关于印发〈甘肃省律师服务收费标准〉的通知》〔甘价服务（2009）133号〕的规定，考虑甘肃正天合律师事务所既代理了本案一审又代理了本案二审，故本院认定兰通公司承担的案涉律师代理费的数额为282312.50元+（282312.50元÷2）=423468.75元，兰通公司应当向兰州银行支付律师费423468.75元，腾中公司、金两岸公司及金梅央、金菁等保证人应当对该笔费用承担连带保证责任。

案例7、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

【中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷（2017）最高法民终40号】

江西高院一审认为：江锂科技自愿以其所有的位于分宜县工业大道，产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号土地使用权，以及位于分宜县工业大道，产权证号为钤房权证分宜字第××号，第0004060号、第0004063号、第0004065号、第0004066号的房产作为抵押物为本案建行分宜支行自2013年3月29日至2016年3月28日期间内与其签订的借款合同等主合同项下发生的债务在最高限额为人民币1亿元范围内提供抵押担保。本案所涉的三份贷款合同以及三笔债务的发生均在最高额抵押担保期间内，江锂科技抗辩没有对应主合同的理由不能成立，一审法院不予支持。由于双方仅对约定的抵押物中的房产于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了抵押登记手续，建行分宜支行取得了钤房他证分宜字第××号房屋他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立。故，建行分宜支行有权对已办理抵押登记手续的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在担保的最高限额1亿元人民币范围内享有优先受偿权。对建行分宜支行主张未办理抵押登记手续部分优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。

最高法院认为：本院认为，本案二审争议焦点为，建行分宜支行对案涉土地使用权是否享有抵押权。本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

案例8、当事人明确约定承兑汇票垫款利息按照银行逾期贷款有关规定计收罚息情况下，可依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的标准确定。

【九星控股集团沈阳电缆有限公司、吉林银行股份有限公司四平铁东支行金融借款合同纠纷（2017）最高法民终222号】

吉林高院一审认为：关于承兑垫款的计息利率问题。如前所述，《银行承兑协议》约定，如到期日之前承兑银行不能足额从出票人处收取票款，承兑银行对不足部分票款先行垫付并将此部分票款转作出票人逾期贷款，按照承兑银行逾期贷款有关规定计收罚息。根据该约定内容及双方诉辩意见，双方对于本案所涉承兑汇票如发生垫款，则九星电缆公司应自垫款发生之日支付利息均无异议，但对计收利息的利率有异议。吉林银行铁东支行主张应当按照《支付结算办法》第九十一条的规定，以日万分之五计收利息。九星电缆公司主张因《银行承兑协议》约定不明，故应按中国人民银行人民币贷款基准利率上浮30%-50%计收利息。对此，涉案承兑汇票到期日均为2015年2月2日，九星电缆公司在到期日前未能将票款足额存入吉林银行铁东支行指定账户，导致该支行为此垫款4800万元，故九星电缆公司应按约定向吉林银行铁东支行给付垫付票款自2015年2月3日起至实际给付之日止的利息。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”中国人民银行制定的《支付结算办法》第二条规定：“中华人民共和国境内人民币的支付结算适用本办法，但中国人民银行另有规定的除外。”第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”因此，在吉林银行铁东支行与九星电缆公司关于计收垫付票款利息的利率约定不明且不能协商一致的情况下，本案应当适用中国人民银行关于承兑汇票出票人未付票款如何计收利息的一般规定。根据该办法第九十一条“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息”的规定，九星电缆公司应当以垫付票款4800万元为本金，按照日万分之五给付从2015年2月3日起至实际给付之日止的利息。故对于吉林银行铁东支行的该项诉讼请求，予以支持。

最高法院二审认为：本院认为，本案的争议焦点是：九星电缆公司欠付吉林银行铁东支行的涉案承兑汇票垫款的利息应当按照什么标准计算。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，吉林银行铁东支行与九星电缆公司签订的《银行承兑协议》第六条（二）第5项约定，如到期日之前承兑银行不能足额从出票人处收取票款，承兑银行对不足部分票款先行垫付并将此部分票款转做出票人逾期贷款，按照承兑银行逾期贷款有关规定计收罚息。该条关于承兑汇票垫款利息的计算方法的约定明确具体，即涉案承兑汇票垫款利息按照吉林银行逾期贷款有关规定计收罚息，涉案欠款利息应按照合同约定的方法予以计算。《中国人民银行支付结算办法》并未禁止银行与出票人协商确定逾期垫款的利息计算方法，故本案应当按照双方约定确定涉案垫款利息的计算标准。关于涉案承兑垫款利息的具体标准问题，鉴于吉林银行铁东支行未提交其关于逾期贷款的相关规定，本案应依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的标准计算。考虑到九星电缆公司未按期支付吉林银行铁东支行的汇票垫款，存在违约，本院酌按中国人民银行发布的同期人民币贷款利率上浮50%计算涉案垫款利息。九星电缆公司关于原审判决对利率计算标准适用法律错误的上述理由，合法有据，应予支持。吉林银行铁东支行关于涉案欠款应按照《支付结算办法》规定的计算标准即每日万分之五计收利息的抗辩理由，与双方约定不符，不能成立。

案例9、以公益为目的的民办非企业法人，依据《中华人民共和国担保法》规定不得为保证人，其所签订的保证合同为无效，各方应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷（2017）最高法民终297号】

内蒙古自治区高级法院一审认为：新时代信托公司与中加投资公司签订《信托贷款合同》约定，1亿元贷款仅用于中加双语学校扩建工程。中加双语学校是民办学校，有公益性质，但仍以盈利为目的，且不是有关行政机关核准的事业单位，也不是社会团体，不属于《中华人民共和国担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的范围。故中加双语学校和新时代信托公司签订的《保证合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。同时该笔贷款实际用于中加双语学校的扩建工程，所以中加双语学校应依《保证合同》的约定，对中加投资公司欠付新时代信托公司的1亿元本金、利息、罚息、复利承担连带保证责任。

最高法院二审认为：一、中加双语学校是否符合《中华人民共和国担保法》第九条保证人主体资格法律要件。判断中加双语学校是否具备保证人的主体资格，应以其是否以公益为目的为要件，对此应综合审查其登记情况和实际运行情况。首先，2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法＞的决定》，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。因此，现有民办学校有权选择登记为营利性或者非营利性。经查，目前中加双语学校依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业单位，尚未选择登记为营利性民办学校，故应依据《中华人民共和国民办教育促进法》（2003年9月1日起实施）及《民办非企业单位登记管理暂行条例》认定中加双语学校的性质。其次，中加双语学校的章程第24条第2款约定，学校接受的捐献、收取的学杂费的收支结余，归学校集体所有。第25条规定本校出资人暂不要求合理回报。第28条规定学校解散，剩余财产按三方投入方式并由审批机关统筹安排返还。新时代信托公司并不否认该份章程的真实性。故根据该份章程约定，中加双语学校出资人不享有学校财产所有权，对学校的盈余未约定个人分配规则，对学校解散之后的剩余财产约定了明确的处置规则，符合公益性事业具有非营利性的界定。第三，依据《中华人民共和国民办教育促进法》（2003年9月1日起实施）第三十七条第二款规定民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。第五十一条规定，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。故中加双语学校从事办学活动，依法有权向接受教育者收取费用，收取费用是其维持教育教学活动的经济基础，并不能因收取费用而认定其从事营利活动。营利性法人区别于非营利性法人的重要特征，不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”。中加双语学校章程明确了出资人暂不收取回报，新时代信托公司也未举证证明中加双语学校通过修改章程，报审批机关批准后收取回报。新时代信托公司以民办学校收取费用和合理回报认为中加双语学校具有营利性，本院不予支持。

《中华人民共和国担保法》沿用了《中华人民共和国民法通则》法人分类体系，而民办非企业法人是在上述立法之后创设的新类型法人单位，故《中华人民共和国担保法》第九条事业单位及社会团体的范围客观上无法涵盖民办非企业单位。《中华人民共和国担保法》第九条规范目的是因学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体直接为社会公众服务，如果作为保证人而最终履行保证责任，势必直接影响社会公共利益。民办非企业单位与事业单位的举办资金来源不同，但均有可能是以公益为目的的，故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《中华人民共和国担保法》第九条的法律适用。本案中，中加双语学校登记证书中记载业务主管单位马鞍山市教育局，业务范围九年一贯制学校、普通高级中学，其招生范围包括义务教育阶段学生。因此，中加双语学校面向社会招生（包括义务教育招生），服务于全体社会成员的利益，是以公益为目的的民办非企业法人。认定其满足《中华人民共和国担保法》第九条主体资格的法律要件，符合该条规范的立法目的。一审判决以中加双语学校不属于事业单位、社会团体范畴而不适用《中华人民共和国担保法》第九条，本院予以纠正。

新时代信托公司还提出中加双语学校享有法人财产权，符合《中华人民共和国担保法》第七条规定的“代为清偿能力”的资格要求。该条是关于保证人资格的基本要求，第九条则是例外性规定。故民事主体具备代为清偿能力并不当然具有保证人资格。新时代信托公司以《中华人民共和国担保法》第七条主张中加双语学校具有保证人资格，本院不予支持。

二、中加双语学校是否承担过错赔偿责任。如前所述，中加双语学校系以公益为目的的民办非企业法人，依据《中华人民共和国担保法》第九条规定不得为保证人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，案涉2013-XY536（D）BZ233-1号《保证合同》无效，案涉2013-XY536（D）HK233号《还款协议书》中约定中加双语学校为中加投资公司的借款提供连带责任担保的条款无效。新时代信托公司坚持中加双语学校应承担保证责任的法律意见，是以案涉《保证合同》及保证条款有效为基础的。但根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，主合同有效而担保合同无效时的责任承担取决于债权人、担保人是否有过错。案涉《保证合同》及保证条款为无效，人民法院有权在新时代信托公司请求给付数额范围内，根据各自过错程度，径行判定民事责任，以减少当事人的诉累，力求案结事了。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，新时代信托公司作为专业从事信托业务的金融机构明知或应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人，而中加双语学校作为民办学校明知或应知不能对外提供担保，双方均存在过错且过错程度相当。中加双语学校认为中加投资公司未经中加双语学校的同意擅自加盖印章，中加双语学校作为保证人并非其真实意思表示，但未提交证据予以证明。故中加双语学校应承担案涉《保证合同》及保证条款无效的法律责任，本院根据当事人的过错程度，酌定中加双语学校责任范围为中加投资公司不能清偿部分的1/2。中加双语学校关于新时代信托公司并未主张案涉《保证合同》及保证条款无效的法律责任，人民法院不应超出诉讼请求的范围裁判的理由，本院不予支持。综上所述，中加双语学校系依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记设立的法人单位，相关登记文件记载了中加双语学校的招生范围，学校章程亦进一步明确约定举办者的权利义务和学校财产权的归属。依据现有证据，目前能够认定中加双语学校不符合《中华人民共和国担保法》第九条关于保证人主体资格法律要件。故中加双语学校与新时代信托公司签订的案涉《保证合同》及保证条款无效，中加双语学校的上诉请求成立，应予支持。一审判决关于案涉1亿元贷款用于中加双语学校扩建工程，中加双语学校是民办学校，有公益性质，但仍以盈利为目的，且不是有关行政机关核准的事业单位，也不是社会团体的认定，适用法律错误，应予纠正。

案例10、当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定，抵押人应当承担相应的抵押担保责任。

【中信银行股份有限公司兰州分行、甘肃华宁东方贸易有限公司金融借款合同纠纷（2017）最高法民终210号】

甘肃高院一审认为：关于薛明、乔红霞、张国光是否应对中信银行主张的债权承担担保责任的问题。案涉（2015）信银兰贷字第145号《人民币流动资金贷款合同》的签订时间在（2015）信银兰综授字第30号《综合授信合同》约定的综合授信额度使用期限内，薛明、乔红霞、张国光作为《综合授信合同》的抵押担保人，承诺应以自有财产对授信额度使用期限内中信银行对华宁公司的债权承担担保责任，但由于三人提供的房产并未办理抵押登记，依法不发生物权效力。其理由为：《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”虽中信银行提交了薛明等三人房产的抵押权属证明，但根据一审法院审查认定，该三份房屋他项权证是薛明等三人为2014年中信银行与华宁公司《综合授信合同》提供担保时所办理的抵押登记，登记内容也与（2014）信银兰最抵字第27、28、29号《最高额抵押合同》的约定一致。案涉贷款合同签订于2015年《综合授信合同》的授信期限内，虽合同约定仍以三人的房产作为抵押，但其后中信银行及薛明等三人并未就此办理登记，且中信银行出示的房屋他项权证上所载内容与（2015）信银兰最抵字第34、35、36号《最高额抵押合同》不一致，因此即便薛明等三人承诺愿以其不动产作为担保，但由于未办理抵押登记而不发生物权效力，不能认定薛明等三人为华宁公司2015年10月27日的8000万元贷款提供了抵押担保，故中信银行要求薛明、乔红霞、张国光为华宁公司的债务在抵押范围内承担担保责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。

中信银行对此不服，提起上诉。

最高法院二审认为：本案二审的争议焦点为：张国光、乔红霞、薛明是否应对中信银行主张的案涉债权承担抵押担保责任。根据本案查明的事实，2014年4月22日，张国光、乔红霞、薛明分别与中信银行签订《最高额抵押合同》[编号为（2014）信兰银最抵字第27号、28号、29号]，约定以其各自所有的房产对华宁公司与中信银行在2014年4月22日至2017年4月21日期间签订的主合同项下债权提供抵押担保。次日，双方依据合同约定办理了不动产最高额抵押登记，中信银行并取得了相应他项权利证书。依据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，中信银行对张国光、乔红霞、薛明之抵押房产依法设立了抵押权。2015年4月28日，张国光、乔红霞、薛明又分别与中信银行签订《最高额抵押合同》[编号为（2015）信银兰最抵字第36号、第35号、第34号]，约定以其三人在2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押房产对华宁公司与中信银行在2015年4月28日至2016年4月28日期间签订的主合同项下债权提供抵押担保。合同附件一抵押物清单载明三抵押人抵押房产的坐落、建筑面积和权属证明，并由双方签章确认；合同附件二为抵押房产在2014年4月23日取得的他项权利证书。同日，华宁公司与中信银行签订《综合授信合同》[（2015）信银兰综授字第30号]，约定华宁公司在2015年4月28日至2016年4月28日综合授信额度使用期限内可向中信银行申请使用综合授信额度8000万元，并以当天签订的《最高额抵押合同》为担保。2015年10月27日，华宁公司与中信银行签订《人民币流动资金贷款合同》[（2015）信银兰贷字第145号]，向中信银行贷款8000万元，并约定以2015年4月28日《最高额抵押合同》为担保。由此，对华宁公司与中信银行的案涉8000万元贷款合同，张国光、乔红霞、薛明签订有2015年4月28日《最高额抵押合同》予以担保，抵押财产为张国光所有登记在兰房他证（七里河）字第××号他项权证项下房产、乔红霞所有登记在兰房他证（七里河）字第××号他项权证项下房产和薛明所有登记在兰房他证（七里河）字第××号他项权证项下房产，与2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押房产相同，于2014年4月23日已办理了他项权利登记，且在登记后未办理涂销登记并缴销他项权利证书。因此，依据《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，对案涉房产设立的抵押权并未消灭，抵押登记仍然有效。虽然在2014年4月23日抵押权设立后，华宁公司与中信银行签订有相应的《综合授信合同》，约定由2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押财产予以担保，且该合同项下综合授信额度内所发生的主债权已因受偿归于消灭，但因抵押人和抵押权人在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书，因此在所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果，抵押登记仍然发生法律效力。乔红霞、张国光、薛明辩称2014年4月23日设立的抵押权因所担保的主债权消灭而消灭的抗辩理由不能成立，本院不予支持。本案中，张国光、乔红霞、薛明于2015年5月28日与中信银行签订新的《最高额抵押合同》时，在合同所附抵押物清单中签字确认了以2014年4月23日设立抵押权的抵押房产为该合同项下抵押物，并将已取得的他项权利证书作为合同附件，因此对于抵押合同三项基本构成要素抵押人、抵押权人、抵押物而言，张国光、乔红霞、薛明三人先后与中信银行签订的《最高额抵押合同》的约定是相同的。按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。但根据张国光、乔红霞、薛明与中信银行2015年5月28日签订的《最高额抵押合同》中有关抵押物的约定及其附件为2014年4月23日办理的抵押房产他项权证的事实，可以认定，双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。因此，根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况，本案实际是当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定。由此，作为抵押人的张国光、乔红霞、薛明应按照所签《最高额抵押合同》的约定，以其各自所有的抵押房产，为华宁公司的案涉8000万元债务承担抵押担保责任。一审判决以中信银行与薛明、乔红霞、张国光并未对2015年5月28日《最高额抵押合同》项下抵押财产办理抵押登记为由，认定张国光、乔红霞、薛明不承担抵押担保责任，适用法律错误，本院予以纠正。